Advocacia Corporativa (Empresarial e Condominial) com atuação em São Paulo e Baixada Santista

A FUNÇÃO SOCIAL DOS SIGNOS SENSORIAIS: MARCAS TÁTEIS, OLFATIVAS E O IMPERATIVO DA INCLUSÃO NO BRASIL

O presente artigo analisa a imperiosa necessidade de superação do paradigma estritamente visual no Direito Marcário brasileiro, visando a inclusão de milhões de consumidores com deficiência visual. A partir da análise do artigo 122 da Lei da Propriedade Industrial (LPI) e de dados demográficos do IBGE, o estudo demonstra como a exigência legal de "perceptibilidade visual" atua como uma barreira ao consumo autônomo e ao exercício da cidadania. O texto discute a urgência de uma reforma legislativa ou releitura constitucional à luz da Lei Brasileira de Inclusão, contrastando o atual engessamento normativo brasileiro com os avanços do Direito Comparado na aceitação de marcas olfativas e táteis. Ademais, explora as ferramentas jurídicas já disponíveis e aplicáveis, como a proteção do trade dress e o registro de marcas tridimensionais com elementos em relevo. Defende-se, por fim, que a expansão da distintividade sensorial transcende o vanguardismo mercadológico, consolidando-se como um verdadeiro imperativo de justiça social e dignidade da pessoa humana.

Alex Sandro Ribeiro é Advogado Corporativo, Procurador junto ao INPI e à OMPI, e atua na interseção da razão jurídica com a sensibilidade humana. Com pós-graduações em Direito Civil, Propriedade Intelectual e Perícia Judicial, sua mente é um laboratório de lógica, equilibrada pelo profundo anseio pela arte e pelo espírito. É Membro Postulante da Academia de Letras da Praia Grande (ALAPG).

10/18/20255 min read

Resumo

O presente artigo analisa a imperiosa necessidade de superação do paradigma estritamente visual no Direito Marcário brasileiro, visando a inclusão de milhões de consumidores com deficiência visual. A partir da análise do artigo 122 da Lei da Propriedade Industrial (LPI) e de dados demográficos do IBGE, o estudo demonstra como a exigência legal de "perceptibilidade visual" atua como uma barreira ao consumo autônomo e ao exercício da cidadania. O texto discute a urgência de uma reforma legislativa ou releitura constitucional à luz da Lei Brasileira de Inclusão, contrastando o atual engessamento normativo brasileiro com os avanços do Direito Comparado na aceitação de marcas olfativas e táteis. Ademais, explora as ferramentas jurídicas já disponíveis e aplicáveis, como a proteção do trade dress e o registro de marcas tridimensionais com elementos em relevo. Defende-se, por fim, que a expansão da distintividade sensorial transcende o vanguardismo mercadológico, consolidando-se como um verdadeiro imperativo de justiça social e dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: Marcas Não Tradicionais. Acessibilidade e Inclusão. Direito Marcário. Deficiência Visual. Marcas Táteis e Olfativas. Trade Dress. Propriedade Industrial

1. O Paradigma Visual e a Urgência Demográfica da Inclusão

A marca, enquanto signo distintivo apto a identificar a origem de produtos ou serviços e diferenciá-los de seus concorrentes, é um pilar fundamental para a livre concorrência e a proteção do consumidor. Historicamente, o foco do direito marcário recaiu sobre elementos visuais (nominativos, figurativos ou mistos), refletindo um mercado estruturado para consumidores que percebem o mundo majoritariamente pela visão. Contudo, a evolução social e o imperativo dos Direitos Humanos impulsionam a necessária aceitação das marcas não tradicionais, que despontam não apenas como inovação criativa, mas como ferramentas vitais de acessibilidade.

A dimensão desse desafio é revelada pelos dados oficiais do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). O Censo Demográfico 2022 aponta que o Brasil possui mais de 6,5 milhões de pessoas com deficiência visual severa (aproximadamente 3,2% da população). Ademais, a PNAD Contínua 2022 indica que cerca de 7,9 milhões de brasileiros enfrentam dificuldades para enxergar, consolidando esta como a deficiência funcional mais frequente no país. Esses números reforçam a urgência de superar a limitação da marca "visualmente perceptível", garantindo o consumo autônomo e o pleno exercício da cidadania para essa vasta comunidade.

2. A Barreira da Legalidade Estrita no INPI e a Necessidade de Reforma

A Lei da Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96 – LPI) estabelece, em seu artigo 122, que são registráveis como marca os "sinais distintivos visualmente perceptíveis". Essa redação legal atua como uma barreira objetiva para o reconhecimento de signos baseados em outros sentidos, como o olfato, a audição e o tato.

É imperioso destacar que a recusa do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) em registrar marcas olfativas e táteis não decorre de mero conservadorismo administrativo, mas do estrito cumprimento do Princípio da Legalidade. A autarquia federal está vinculada ao texto da LPI. Portanto, a verdadeira inclusão marcária no Brasil depende de uma urgente reforma legislativa do artigo 122 ou, alternativamente, do exercício do controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

A manutenção dessa restrição ofende a Constituição Federal de 1988, notadamente o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III) e os preceitos de inclusão (art. 5º, e art. 227). Exige-se, com urgência, a harmonização da LPI com a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), promovendo uma releitura constitucional que legitime a pluralidade sensorial no mercado.

3. O Atraso Brasileiro Frente ao Direito Comparado e a Modernização do INPI

A exigência estrita da perceptibilidade visual coloca o Brasil em descompasso com as jurisdições mais avançadas do mundo. No Direito Comparado, escritórios de vanguarda como o USPTO (Estados Unidos) e o EUIPO (União Europeia) já pacificaram a concessão de registros para marcas sonoras, olfativas e táteis, desde que demonstrada a distintividade adquirida (secondary meaning) e a sua não funcionalidade.

Embora o Brasil tenha aderido recentemente ao Protocolo de Madrid, integrando-se ao sistema internacional, nossa legislação interna segue engessada. Contudo, há sinais de modernização institucional. Em 2021, o INPI regulamentou e passou a conceder o registro de Marcas de Posição. Essa flexibilização demonstra que a autarquia está disposta a expandir o entendimento doutrinário tradicional, pavimentando o caminho para a futura aceitação de signos que extrapolam a bidimensionalidade estática.

4. Trade Dress e Marcas Tridimensionais: O Toque como Identidade Imediata

Enquanto a reforma legislativa não se concretiza, o mercado e a jurisprudência utilizam vias alternativas para garantir a proteção sensorial:

O Trade Dress (Conjunto-Imagem) é o arranjo distintivo de elementos visuais e não visuais (como a textura de uma embalagem) que identifica a origem empresarial. Embora não possua registro específico na LPI, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) garante sua proteção repressiva com base na repressão à concorrência desleal (art. 195, III e V, da LPI). Para a acessibilidade, o trade dress ampara a aplicação de elementos táteis distintivos em produtos.
As Marcas Tridimensionais expressamente aceitas pelo art. 122 c/c art. 124, inciso IX, da LPI (que veda apenas formas necessárias, comuns ou funcionais). A forma plástica arbitrária de um frasco ou embalagem é, muitas vezes, o principal meio de reconhecimento pelo deficiente visual. O relevo transcende a estética e torna-se a própria voz da marca sob o toque dos dedos.

5. Marcas Olfativas e Táteis: A Distintividade Sensorial

A evolução plena da acessibilidade no direito marcário ocorrerá com a aceitação expressa de signos puramente sensoriais:

Marcas Olfativas: O olfato atua como um gatilho instantâneo de memória. Um aroma característico e arbitrário, que não seja a natureza própria do produto (ex: o cheiro da fragrância em um perfume), atua de forma infalível na identificação da procedência por pessoas cegas, garantindo a mesma segurança do consumidor vidente.
Marcas Táteis (Não Tridimensionais): Envolvem a aplicação de padrões de textura exclusivos. É fundamental diferenciar a inovação apropriável dos códigos universais de acessibilidade. O sistema Braille, por possuir caráter funcional, universal e utilitário, jamais poderá ser objeto de apropriação exclusiva por uma empresa. No entanto, um padrão de relevo abstrato, um código tátil criativo ou o uso de materiais texturizados aplicados a uma peça de vestuário podem constituir uma marca tátil distintiva plenamente registrável, incentivando a criatividade a favor da inclusão.

6. Conclusão: A Função Social do Signo Distintivo

O ordenamento jurídico brasileiro não pode permanecer atrelado a um paradigma exclusivamente visual enquanto milhões de cidadãos são marginalizados das relações de consumo independentes. A Lei Brasileira de Inclusão impõe uma releitura constitucional da Propriedade Industrial.

A aceitação das marcas não tradicionais (olfativas e táteis) e o aprimoramento da proteção do trade dress e das marcas tridimensionais deixam de ser um preciosismo acadêmico ou mera estratégia de marketing vanguardista para se tornarem um imperativo de justiça social. O objetivo do Direito Marcário transcende a proteção da exclusividade empresarial; sua função social máxima é garantir que o direito de escolha seja verdadeiramente universal.

A perceptibilidade da marca deve ser redefinida: não pela média visual da população, mas pela capacidade irrestrita do signo de ser reconhecido pelos diversos sentidos humanos, promovendo o consumo autônomo, a dignidade e a plena cidadania da pessoa com deficiência.

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